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Die ortsübliche Vergleichsmiete zur Feststellung einer nur verbilligten Vermietung darf nicht durch ein Sachverständigengutachten auf der Grundlage statistischer Annahmen nach der sog. EOP-Methode (an der Ertragskraft orientierten Pachtwertmethode) bestimmt werden.

Sachverhalt

Im Streitfall erwarb die Steuerpflichtige ein Grundstück mit historischem Gebäude, das als Gaststätte genutzt wird. Nach umfangreicher und kostspieliger Sanierung des Gebäudes verpachtete die Steuerpflichtige das Grundstück zum Betrieb einer Gaststätte u. a. an ihren Ehemann. Das FA nahm auf der Grundlage von Internet-Recherchen eine verbilligte Verpachtung an und kürzte die Werbungskosten entsprechend.

Nach erfolglosem Einspruchsverfahren beauftragte das FG einen Sachverständigen mit der Ermittlung der ortsüblichen Marktpacht. Die Beteiligten gingen übereinstimmend davon aus, dass sich aufgrund der Besonderheiten des Objekts keine vergleichbaren Objekte finden lassen, sodass die Marktpacht nicht nach der sog. Vergleichsmethode bestimmt werden kann. Der Sachverständige ermittelte deshalb im Wesentlichen auf der Grundlage der EOP-Methode einen Vergleichswert, der zur Abweisung der Klage führte.

Entscheidung

Im Revisionsverfahren verwies der BFH den Streitfall jedoch zur weiteren Sachaufklärung und erneuten Entscheidung an das FG zurück. Wesentliche Frage ist, ob eine verbilligte Vermietung oder Verpachtung vorliegt. Das FG muss die vereinbarte Miete oder Pacht der ortsüblichen Marktmiete oder Marktpacht gegenüberstellen. Letztere muss es von Amts wegen ermitteln.

Dazu kann das Gericht ein Sachverständigengutachten einholen. Grundsätzlich gibt es keine rechtlichen Vorgaben, nach welcher Methode der Sachverständige vorgehen muss. Eine Grenze ist aber überschritten, wenn der Sachverständige aufgrund der von ihm gewählten Methode letztlich etwas anderes ermittelt als die ortsübliche Marktmiete oder -pacht.

Das ist der Fall, wenn er im Wesentlichen darauf abstellt, welche Miete oder Pacht auf der Grundlage statistischer Annahmen nach betriebswirtschaftlichen Grundsätzen vom Mieter oder Pächter im Durchschnitt erwirtschaftet werden kann (sog. EOP-Methode). Mit solchen Erwägungen kann der Markt allenfalls global abgebildet werden. Das Gesetz verlangt aber, auf den örtlichen Markt zu blicken.

Im Streitfall muss das FG nun die ortsübliche Marktpacht noch einmal feststellen. Dafür genügt eine Schätzung unter Mitwirkung eines ortskundigen, erfahrenen Sachverständigen oder Maklers.

Die damit verbundene höhere Unsicherheit ist hinzunehmen. Kann sich das FG auf der Grundlage der Ausführungen des Sachverständigen nicht die für eine Schätzung erforderliche Überzeugung bilden, geht dies zulasten des FA, das die objektive Beweislast zu tragen hat.

Fundstelle
BFH 10.10.18, IX R 30/17

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